La Sala 1ª del Tribunal Supremo, en Sentencia de 20 de Enero de 2.014, ha confirmado la nulidad de un contrato de swap de inflación, por vicio en el consentimiento del cliente, al que, con infracción de la específica normativa aplicable -omitiendo los preceptivos test de conveniencia e idoneidad-, la entidad financiera no informó debidamente.

La demanda, en la que se instó la nulidad por vicio del consentimiento e incumplimiento de la normativa aplicable fue estimada en ambas instancias, al considerarse, en síntesis, que el producto financiero fue ofrecido por la entidad de crédito incumpliendo los deberes legales de información sobre la complejidad del mismo y sus consecuencias; que teniendo la demandante la condición de cliente minorista, la demandada había omitido el preceptivo test de conveniencia para comprobar que el producto ofertado fuera el que más se ajustaba a las necesidades de su cliente; y que no había informado al cliente, antes de contratar, de forma clara y comprensible, acerca de los riesgos derivados del producto contratado, de forma que ese incumplimiento de deberes de información provocaron en la sociedad actora un error que afectó al consentimiento, que aparece viciado.

Ahora, el Tribunal Supremo confirma este pronunciamiento. La sentencia de la Sala, de la que es ponente el Excmo. Sr. Sancho Gargallo, analiza en primer lugar el alcance de los deberes de información y asesoramiento desde la óptica de la normativa MiFID, siglas en inglés de la Directiva 2004/39/CEE relativa a los mercados de instrumentos financieros (Markets in Financial Instruments Directive), de específica aplicación a este tipo de productos financieros y que ya había sido transpuesta a nuestro ordenamiento por medio de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre.

Como punto de partida, recuerda la Sala que, puesto que la complejidad de estos productos swap propicia una asimetría informativa en su contratación, se ha hecho necesario proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros, y que esa necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras, al comercializar estos productos, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto.

Como concreción del deber general de actuar con arreglo a la buena fe en materia contractual, a las entidades financieras se les impone un deber general de información precontractual (que Directiva, Ley y RD 217/2008 concretan) a tenor del cual los clientes deben ser informados por su banco de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este deber de información no se reduce a que esta sea imparcial, clara y no engañosa sino que comprende “orientaciones y advertencias” al cliente sobre “los riesgos asociados” a los instrumentos financieros o estrategias de inversión de que se trate. Pero es que además las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia financiera del cliente para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele.

En la misma línea de analizar las consecuencias para la apreciación de error vicio del consentimiento que derivan de la no realización de los test de conveniencia e idoneidad, la sentencia declara que lo relevante no es tanto la evaluación de la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap sino si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto y de los concretos riesgos asociados al mismo”.