¿Qué es el software? 

En este artículo descubriremos cómo proteger el software. El concepto de software que protege la Ley de Propiedad Intelectual viene establecido en el artículo 96, siendo este el conjunto de órdenes o secuencia de instrucciones destinadas a ser utilizadas, directa o indirectamente, en un sistema informático para realizar una función o una tarea o para obtener un resultado determinado, sin importar su expresión o el soporte en el que se fije. Además de esto, se extiende la protección a las versiones y programas derivados, así como a manuales y documentación preparatoria.   

¿Cuáles son sus principales características? 

Tiene que ser una creación original, entendiendo esto como la creación intelectual propia del autor (art. 96.2 LPI), que suponga un esfuerzo intelectual del autor y no sea mera copia de algo anterior.   

¿Cómo proteger el software? 

Para proteger el software, podemos hacerlo mediante (i) inscripción en el Registro de Propiedad Intelectual, (ii) inscripción en la Oficina Española de Patentes y Marcas como patente, (iii) contractualmente como secreto industrial o (iv) depósito notarial. A continuación examinaremos cada una de ellas por separado.  

  • Inscripción registral en el Registro de Propiedad Intelectual: no garantiza una protección completa, ya que no es constitutiva. Tiene una tramitación más sencilla, puesto que la inscripción es potestativa, proporcionando una protección más general y universal.  
  • Patente: no es el medio generalmente utilizado, no estando permitido por la mayoría de las disposiciones legales. Puede quedar protegido por la patente cuando se encuentra comprendido dentro de otra invención. Tiene que cumplir los requisitos de invención, novedad y aplicación industrial, suponiendo la solución a un problema técnico.  
  • Secreto industrial: previsiones contractuales que habrá que probar que se han establecido las medidas adecuadas para el mantenimiento como secreto. Todo desarrollo de software fuera de lo estipulado en el contrato se considerará desleal.  
  • Depósito notarial (contrato de escrow de código fuente): a diferencia de la propiedad intelectual, el depósito permite proteger el “work in progress”. Se levanta acta de depósito de programa informático, registrando de forma fehaciente la fecha y la autoría, lo que permite la protección frente a plagios. Mediante el contrato de escrow se protege el código fuente del programa (líneas de texto directrices que debe seguir la computadora para realizar el programa). Este tipo de protección aparece regulado en el art. 216.3 Reglamento Notarial.  

¿Qué implicaciones tiene la titularidad en relación con la transmisión de derechos de explotación? 

Una de los puntos más relevantes a la hora de proteger el software es determinar quién tiene los derechos de explotación (persona física o jurídica) y resolver la cuestión en los casos de relaciones contractuales laborales.  

  • Trabajador asalariado: la titularidad corresponde en exclusiva al empresario, salvo pacto en contrario (art. 51.5 LPI). Podrán establecerse pactos de no competencia durante máximo dos años.  En estos casos, dependerá de si la obra era objeto del contrato o  no y del empleo de medios de la empresa y conocimientos adquiridos en el puesto, que la titularidad será o podrá ser asumida por el empresario (art. 15 y 17 LPI).
  • Obra de encargo (art. 43 y 45 LPI): la cesión de derechos se limita a lo expresado por escrito y al tiempo y ámbito territorial pactado, determinando con claridad el tipo, calidad, destino, derechos cedidos, modalidades de explotación, plazos, versiones y remuneración. Será necesario conceder licencia de uso si se pacta reserva de derechos. 
  • Funcionarios: analizando el caso concreto se podrá determinar quién ha tenido la iniciativa de creación y si los medios empleados son propios o ajenos (STS 21 de junio de 2007). La doctrina es partidaria de la aplicación del art. 51 LPI.  
  • Contratación administrativa: los pliegos pueden especificar si es necesaria la transferencia de derechos (art. 122.2 II LCSP).  
  • Investigadores: todo lo relativo a la transmisión de derechos de propiedad intelectual se rige por derecho privado, por lo que se aplica la LPI y, en concreto, el art. 51 LPI, naciendo el derecho a una compensación económica en función de la importancia de la creación y las aportaciones realizadas por el investigador.  
  • En el ámbito universitario, los derechos pertenecerán al patrimonio de la universidad (art. 85 LOU), debiendo tener en cuenta los contratos que la universidad celebra con terceros (centros de investigación, por ejemplo), siendo necesario recurrir al art. 83 LCyT. 

¿Qué características tiene el software libre y el software de acceso abierto? 

El software libre supone la renuncia al ejercicio de los derechos de propiedad, siendo posible la realización de copias, ejecución, modificación, estudio y distribución de la modificación, debiendo valorarse las ventajas e inconvenientes. El hecho de que se denomine “libre” no implica que sea gratuita. La licencia más habitual es la GPL de GNU, aunque existen otras en función de la finalidad pretendida. Cuestión muy importante a tener en cuenta es no se puede incorporar programas cubiertos por GPL a programas privativos, salvo que sean programas separados. 

El software de acceso libre, igual que el software libre, permite identificar a los autores y conocer el origen de la información, sin embargo, en aquel se permite el acceso al código fuente de forma gratuita.  

¿Qué sucede con los contratos especiales para proteger el software? 

  • Contrato de mantenimiento-asistencia (Service Level Agreement): orientado a la solución de los errores del software y a la permanente actualización de este. Deberán definirse de forma clara el nivel acordado para la calidad de dicho servicio, cuáles son las anomalías y los mantenimientos cubiertos por el contrato. En el contrato es recomendable determinar los supuestos de fuerza mayor y la responsabilidad ante los incumplimientos de las partes. Los parámetros que se van a incluir en el contrato son el tiempo de respuesta, la disponibilidad horaria y el tipo de respuesta en función del tipo de incidencia que se presente.
  • Contrato de upgrade: lo esencial será la definición de las nuevas condiciones del contrato así como el mantenimiento.  
  • Contrato de cloud: implica un contrato de arrendamiento del espacio para almacenamiento. Las cláusulas esenciales son la determinación de la responsabilidad del host, empleando para su medida dos criterios, la diligencia y la posibilidad de retirada del contenido ilícito (LSSI y Directiva de Comercio Electrónico).  

Este contrato ha ganado mucha importancia por el interés que tiene en relación con la protección de datos y, más aun, a la luz del nuevo Reglamento de Protección de Datos. Por ello, será necesario implementar las medidas de seguridad adecuadas, establecer la responsabilidad del encargado y del responsable, así como las implicaciones del empleo de datos en el ámbito internacional. 

¿Qué es esencial a la hora de negociar un contrato de software? 

En el momento de la negociación del contrato de software será necesario tener en cuenta los siguientes aspectos: 

  • Colaboración y seguimiento del contrato. 
  • Fases: como mínimo deberá preverse la captura, especificación y análisis de requisitos, diseño, codificación, pruebas, instalación, paso a producción y mantenimiento.  
  • Protección de datos personales. 
  • Instalaciones y personal: mediante la inclusión de estos aspectos evitaremos las fugas de información o los traspasos del código fuente.
  • Modificaciones: prever si se encuentran incluidas en el precio pactado o aparte y el alcance de las modificaciones.
  • Entrega y aceptación
  • Garantía: habrá que especificar en qué consiste.  
  • Propiedad intelectual: determinar a quién pertenece el software y quién puede comercializarlo.  

Lo más recomendable será la redacción clara y precisa del contrato, fijando de forma precisa el ámbito territorial, el establecimiento de pactos de no competencia y la determinación de los derechos preexistentes.  

En el caso de que nos encontremos ante una obra licenciada, lo más recomendable es la revisión de la licencia, puesto que va a ser lo que determine qué se puede hacer y qué no, y establecer la protección que recibiría la obra derivada de ésta. 

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