Muchas empresas pertenecen a Asociaciones empresariales generales o sectoriales. En este tipo de Asociaciones es frecuente establecer algún tipo de servicio de información y seguimiento de la evolución económica y sectorial basada en información general y en datos facilitados por los propios asociados.

En general este tipo de servicios es perfectamente legal porque se entiende que no vulnera el Derecho de la Competencia y favorece a los consumidores al facilitar una mayor eficiencia de la actividad empresarial que reporta beneficios a los consumidores.

No obstante hay algunos límites y criterios que son necesarios observar para evitar cometer infracciones contra el Derecho de la Competencia, fundamentalmente las que prohíben concertación de precios, estrategias comerciales y/o  prácticas colusorias.

Pretendemos de manera resumida identificar las diferencias entre prácticas autorizadas y aceptadas de consultoría, benchmarking y seguimiento estadístico, frente a las prácticas prohibidas por considerarse anticompetitivas o colusorias.

1. Factores a tener en cuenta  previstos en la normativa comunitaria

La Comisión Europea señaló, en su Comunicación de 1968 relativa a la Cooperación entre empresas que:

Los acuerdos cuyo único objetivo sea conseguir en común aquellas informaciones que las empresas precisan para determinar autónoma e independientemente su futuro comportamiento en el mercado, o recurrir individualmente a un organismo consultivo común, no tienen por objeto o efecto restringir la competencia”

En el expediente Fecavem, el Tribunal de Defensa de la Competencia (TDC) señalaba que  “las normas de defensa de la competencia no contradicen o impiden la aplicación y desarrollo de la ciencia estadística. La elaboración de estadísticas, siempre por supuesto que se realice de conformidad con los principios y reglas de esta disciplina científica, es una conducta lícita que no precisa autorización alguna porque no es un acuerdo sobre precios”

Por tanto, el intercambio de información por sí solo no implica, necesariamente, un efecto restrictivo de la competencia.

Los elementos clave que permiten distinguir entre lo permitido y lo perseguible son:

a) Estructura del mercado:

Según la Comisión Europea, a mayor grado de concentración, mayor riesgo de que el intercambio de información facilite la coordinación de comportamientos entre competidores y, a sensu contrario, a menor grado de concentración, menor riesgo de incurrir en prácticas anticompetitivas.

b) Características de la información que se recopila y difunde:

Se considera especialmente delicado el intercambio de información sobre precios de venta, descuentos, costes de producción o estrategias comerciales entre otros (secretos de negocio), no así la información sobre otros aspectos.

• Los datos que se presentan de forma individualizada serían mucho más “peligrosos” que aquellos que se presentan de forma global o agregada.
• Es preferible que la información sea de tipo histórico a que se refiera a previsiones de futuro.
• Los intercambios periódicos mensuales o trimestrales podrían entrañar mayor riesgo que aquellos que se emiten de forma puntual o sobre una base anual.
• Para las autoridades de competencia resulta menos “sospechoso” que la recopilación de la información la realice un   tercero independiente.
• Que los datos que se den a conocer se hagan públicos, reduce el riesgo de identificación de conductas anticompetitivas, según cada caso.

2. Legislación

La Ley de Defensa de la Competencia inmediatamente anterior a la actualmente vigente era la Ley 16/1989, de 17 de julio, y era el Tribunal de Defensa de la Competencia el principal organismo de resolución de procedimientos, asuntos y autorizaciones en materia de competencia.

Actualmente, es la Ley 15/2007, de 3 de julio, el marco regulatorio en lo que a Defensa de la Competencia se refiere. Con la elaboración de dicha Ley, se creó la Comisión Nacional de la Competencia, que integra a los ya desaparecidos Servicio y Tribunal de Defensa de la Competencia.

De la nueva Ley podemos destacar la eliminación del sistema de autorizaciones previas, por lo que ahora son las propias empresas las que deben realizar la autoevaluación sobre la legalidad de sus acuerdos[1].

En cuanto a los tipos de infracción, se mantiene la prohibición de los acuerdos entre empresas y del abuso de posición de dominio así como del falseamiento de la libre competencia por actos desleales, aclarándose la redacción de este último tipo. Sin embargo, se elimina la referencia específica al abuso de dependencia económica, que ya se encuentra regulado en la Ley 3/1991, de Competencia Desleal, y puede, por tanto, incardinarse en el falseamiento de la libre competencia por actos desleales[2].

En concreto, los artículos 1 a 3 de la Ley 15/2007 señalan las siguientes conductas calificadas como prohibidas:

• Conductas colusorias: aquellas que produzcan o puedan producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional.
• Abuso de posición dominante por parte de una o varias empresas. El abuso de posición dominante podrá consistir en: (i)  La imposición, de forma directa o indirecta, de precios u otras condiciones comerciales o de servicios no equitativos, (ii) La limitación de la producción, la distribución o el desarrollo técnico en perjuicio injustificado de las empresas o de los consumidores, (iii) La negativa injustificada a satisfacer las demandas de compra de productos o de prestación de servicios, (iv) La aplicación, en las relaciones comerciales o de servicios, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que coloque a unos competidores en situación desventajosa frente a otros y (v) La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los usos de comercio no guarden relación con el objeto de dichos contratos.
• Falseamiento de la libre competencia por actos desleales.

 

Asimismo, la LDC prevé la exención[3] de las conductas “de minimis”, es decir, de “aquellas que, por su menor importancia[4], no son susceptibles de afectar de forma significativa a la competencia”

En ningún caso se considerarán conductas de menor importancia, entre otras, aquellas que tengan por objeto la fijación de precios de venta, la limitación  de la producción o la venta o el reparto de mercados o clientes[5].

En definitiva, la Ley tiene por objeto la reforma del sistema español de defensa de la competencia para reforzar los mecanismos ya existentes y dotarlo de los instrumentos y la estructura institucional óptima para proteger la competencia efectiva en los mercados, teniendo en cuenta el nuevo sistema normativo comunitario y las competencias de las Comunidades Autónomas para la aplicación de las disposiciones relativas a prácticas restrictivas de la competencia[6].

3. Directrices sobre los acuerdos horizontales

En diciembre de 2010 se publicó un conjunto de directrices (Comunicación de la Comisión por la que se aprueban las Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a los acuerdos de cooperación horizontal (DOUE C 11 de 14.01.2011) sobre cooperación entre competidores, concretamente sobre acuerdos horizontales, incluyendo un nuevo capítulo sobre el intercambio de información.

A menudo se considera que los intercambios de información son favorables a la competencia y que aumentan la eficiencia en el mercado, favoreciendo la reducción de costes para los consumidores, la solución de los problemas de asimetría de información y la mejora de la eficiencia interna para establecer puntos de referencia (benchmarketing), sobre todo cuando está presente alguno de los siguientes elementos:

• No exclusión de competidores.
• Que las empresas que reciben la información tengan libertad a la hora de establecer sus estrategias de negocio de forma autónoma e independiente.
• Que no haya intención  por parte de las empresas de establecer futuras tendencias respecto a precios o cantidades.
• Que la información intercambiada se refiera a costes, sea agregada, pública e histórica en lugar de individualizada, privada, futura e incluya precios o cantidades.

Por su parte, Carles Esteva Mosso, Director de Política de la Competencia (DG de Competencia – Comisión Europea),  afirma en El Análisis de los intercambios de información que: “los intercambios de información entre competidores a menudo son pro-competitivos y aumentan la eficiencia en el mercado”, y señala como objetivo importante “no desalentar los intercambios de información pro-competitivos”

4. Doctrina administrativa

En cuanto a la Comisión Nacional de la Competencia (CNC), cabe señalar que hace referencia[7] al intercambio de información entre empresas, y señala que “en la medida en que los competidores accedan a información comercial sensible (entre otros, facturación, precios, inversiones, gastos en publicidad, costes, clientes) y desagregada, mayor será el riesgo de distorsión de la competencia en el mercado, especialmente cuanto mayor sea la frecuencia de los datos que se intercambian y más actuales sean los mismos”

Podemos extraer, por tanto, los elementos diferenciadores entre conductas de intercambio de información permitidas y aquellas que están prohibidas por el artículo 1 LDC. En concreto, las conductas incorporarán un riesgo mayor cuando:

• La información comercial sea sensible (como por ejemplo la referida a precios)
• Cuando dicha información sea desagregada o individualizada.
• La información se intercambie con mucha frecuencia.
• Los datos sean actuales.
• Se limite el acceso de terceros a la información.

5. Jurisprudencia

La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas exige que, para determinar si un acuerdo de intercambio de información es restrictivo de la competencia o tiene un efecto neutro o positivo, es necesario atender al contexto económico y jurídico y, en particular, a las condiciones económicas del mercado, su estructura y las características propias del sistema.

La Resolución de la Audiencia Nacional de 6 de noviembre de 2009 cita y reitera la anterior jurisprudencia, pues señala que “la apreciación de los efectos anticompetitivos de un acuerdo no puede realizarse en abstracto, sino que exige tomar en consideración las condiciones y circunstancias en que se producen las prácticas.”

Siguiendo el anterior criterio, la CNC falló – en diciembre de 2010 – archivar las actuaciones de un procedimiento sancionador por falta de pruebas inequívocas  de una conducta anticompetitiva así como por la falta de los requisitos exigidos para la aplicación de una prueba de presunciones (existencia de indicios).

En cuanto a la evolución jurisprudencial de los últimos ocho años, podemos destacar los siguientes aspectos a tener en cuenta:

• En 2007, el Tribunal de Defensa de la Competencia resolvió[8] que “no se opone a todo intercambio de información, sino a aquél que, teniendo en cuenta las características del mercado, introduce una transparencia en el mismo que permite a los agentes conocer la estrategia de sus competidores, anulando de ese modo la competencia entre ellos”
• El Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas, el 8 de julio de 2008[9], así como la Comisión, se refirieron ampliamente a los intercambios de información. En particular, la Comisión señaló que “aunque el sistema de intercambio de información no es, por sí mismo, contrario al Derecho Comunitario, no debe ser analizado de forma aislada, sino a la luz del hecho de que fue instaurado para proporcionar información más precisa y verificable”. Por su parte, el Tribunal consideró que “el sistema de intercambio de información permitía a las empresas en cuestión controlar si sus cuotas de mercado en el mercado alemán seguían relativamente estables. (…) el hecho de comunicar información a los competidores con el fin de preparar unas prácticas colusorias, basta para probar la existencia de una práctica concertada[10] en el sentido del artículo 81 CE”–
• Una de las principales sentencias relativas al intercambio de información, tanto por su contenido como por la importancia del órgano emisor, es la Sentencia de 24 de marzo de 2009[11], (Sala 3ª del Tribunal Supremo). Dicha resolución la desestimó el recurso de casación interpuesto alegando, entre otros argumentos, los siguientes:

a) “(…) el sistema de recopilación de datos estadísticos (…) constituye una práctica colusoria, (…), pues entendemos que tiene el efecto de restringir la competencia (…) en cuanto que permite desvelar la posición en el mercado y las estrategias comerciales de los competidores”

b) (…) y debe tener en cuenta que dicha conclusión jurídica, (…) es acorde con la doctrina jurisprudencial de esta Sala (…)del Tribunal Supremo y con la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas”.

• En marzo de 2011, la CNC multó con más de 50 millones de Euros a empresas del sector de peluquería, declarando acreditada la existencia de un cártel   que intercambiaba información sensible que les permitía conocer las estrategias futuras de sus competidores. Según destacó el organismo “el intercambio de datos con información futura de precios y cantidades es un cártel y como tal debe ser sancionado”.

6. Conclusiones

Desde la Comisión Europea de Competencia se señala como objetivo importante “no desalentar los intercambios de información pro-competitivos”[12] y se refiere, en su Informe Anual sobre Política de la Competencia (2011), a que “El buen funcionamiento de los mercados financieros depende del acceso a la información y de la disponibilidad pronta y de gran calidad de datos de mercado sobre el precio y la estructura de los instrumentos financieros”

Se puede concluir, por tanto, que el intercambio de información es una práctica que favorece la competencia si se ajusta a las directrices de acuerdos de cooperación horizontal.

Tras la entrada en vigor de la nueva Ley de Defensa de la Competencia en 2007, son las propias empresas las que deben realizar la autoevaluación sobre la legalidad de sus acuerdos.

En función de las cuotas de mercado, la LDC prevé la exención de las conductas “de minimis”, es decir, de “aquellas que, por su menor importancia, no son susceptibles de afectar de forma significativa a la competencia”

En cuanto a los intercambios de información, éstos no son contrarios al Derecho comunitario y permiten obtener mayor conocimiento sobre el mercado y su evolución, si bien sólo en determinados supuestos la elaboración de bases de datos, informes, anuarios estadísticos o similares, podría dar lugar o formar parte de un acuerdo de fijación de precios, de reparto de mercados o de otras condiciones comerciales.

La apreciación de los efectos anticompetitivos de un acuerdo no puede realizarse en abstracto, sino que exige tomar en consideración las condiciones y circunstancias en que se producen las prácticas.

Según la CNC, el intercambio de datos con información futura y específica de precios y cantidades es un cártel y como tal debe ser sancionado, cuando predetermine el comportamiento colusorio o concertado de sus miembros.

Factores negativos	Factores positivos
Información sobre precios de venta, descuentos, costes de producción o estrategias comerciales (secretos de negocio o información sensible) que desvelen la estrategia o conducta futura.	Información que no incluya secretos de negocio o información sensible que desvelen la estrategia o conducta futura de los competidores.
Datos presentados de forma individualizada.	Datos presentados de forma global o agregada.
Información relativa a previsiones de futuro.	Información histórica.
Mayor periodicidad entre los intercambios de información.	Escasa periodicidad en el intercambio de información (emisión puntual o sobre una base anual)
Que la información sea  recopilada por la propia empresa.	Que sea un tercero independiente quien recopile la información y la ofrezca a los receptores libremente a su propia iniciativa.
Que los datos que se den a conocer no sean públicos.	Que los datos que se den a conocer sean públicos.