Las novedades del Texto Refundido de la Ley Concursal en relación con el nuevo Reglamento europeo de insolvencias y con la propuesta de Directiva para la armonización normativa de los Estados Miembros relativa a los procedimientos de insolvencia, reestructuración empresarial temprana y segunda oportunidad

Este artículo pretende comentar una serie de Normas nacionales y europeas que en un corto plazo de tiempo se han aclarado, refundido, modificado o propuesto para aprobación y que guardan estrechísima relación entre ellas.

Veremos las actualizaciones que incorpora el Real decreto por el que se pretende aprobar la nueva Ley concursal, el porqué de esta nueva modificación y cómo va a cambiar la realidad legislativa concursal actual.

Así mismo traeremos a colación el nuevo Reglamento Europeo de insolvencias con sus novedades y la propuesta de Directiva para la armonización normativa de los Estados Miembros relativa a los procedimientos de insolvencia, reestructuración empresarial temprana y segunda oportunidad, viendo que estrecha relación guardan entre ellas y de este modo poder entender el porqué es tan importante que se hayan modificado/refundido/creado en este momento concreto.

1. Breve referencia a la historia de la Ley concursal

La historia de la ley concursal es la historia de sus reformas. Es difícil encontrar una ley que, en tan pocos años, haya experimentado tantas y tan profundas modificaciones. Desde la fecha de promulgación de esta ley, sucesivas leyes y decretos-leyes con un ritmo acentuado en la décima legislatura, han sustituido principios y enmendado normas legales, a la vez que han constituido el cauce para la inclusión de nuevas instituciones y de nuevas soluciones.

La profunda y duradera crisis por la que atravesó la economía española, evidenció los defectos y las insuficiencias de la nueva normativa, y el correlativo aumento de los procedimientos concursales que no tardó en colapsar los juzgados de lo mercantil. Así mismo, comenzaron a apreciarse síntomas de la “huida de la ley concursal”.

El legislador se sintió forzado a intervenir para tratar de dar solución adecuada, aunque ello comportara en ocasiones la sustitución de elementos básicos del sistema concursal vigente en el momento y la ampliación de las posibilidades que originalmente ofrecía la nueva ley con el fin de conseguir una más adecuada, más flexible y más justa solución de los intereses del conflicto.

La regulación del derecho Concursal ha sido un verdadero tema de reforma de lo reformado, en un proceso continuo de diseño y rediseño, como sucedió por ejemplo con el régimen de los acuerdos de refinanciación. Por ello la necesidad de un Texto Refundido.

2. Texto Refundido de la Ley Concursal

El texto refundido de la Ley concursal debe ser el resultado de la regularización, la aclaración y la armonización de unas normas legales que, como las que son objeto de refundición, han nacido en momentos distintos y han sido generadas desde concepciones no siempre coincidentes.

La doctrina del Consejo de Estado ha señalado que regularizar, aclarar y armonizar textos legales supone, en primer lugar, la posibilidad de alterar la sistemática de la ley, y en segundo lugar, la posibilidad de alterar la literalidad de los textos para depurarlos en la medida necesaria para eliminar las dudas interpretativas que pudieran plantear.

La alteración de la sistemática facilita la identificación de la norma y la comprensión de la función que cumple.

Un elevado número de artículos se han redactado de nuevo, para precisar, sin alterar el contenido, cuál es la interpretación de la norma. La terminología se ha unificado; el sentido de la norma se hace coincidir con la formulación, evitando el mayor número de incertidumbres posibles; y las fórmulas legislativas más complejas se exponen con la mayor simplicidad posible.

Esta alteración de la literalidad ha ido a una nueva relación entre el continente y el contenido. ¿Qué quiere decir esto? En el texto originario de la ley concursal y, sobre todo, en el ya reformado existían artículos que, por razón de la materia, era aconsejable dividir en varios independientes. En el texto refundido se dedica un artículo a cada materia, evitando que un mismo precepto se ocupe de heterogéneas o distintas cuestiones y, al mismo tiempo, el epígrafe de cada artículo intenta anticipar el objeto de la norma.

En casos concretos, un solo artículo de la Ley concursal ha dado lugar a todo un capítulo o a toda una sección como pueden ser el artículo 5 bis, 64, 149,176 bis o 178 bis.

La consecuencia de la utilización de estos criterios ha sido el sustancial aumento del número de artículos. La ley concursal apenas supera los 250 artículos; el Texto refundido casi ha multiplicado por tres este número.

El texto refundido se divide en tres libros: el primero, el más extenso, está dedicado al concurso de acreedores. Pero el lector del texto pronto comprobará que, en la distribución de la materia entre los distintos títulos de que se compone este primer libro, existen diferencias importantes con la sistemática de la Ley 2/2003, de 9 de Julio.

Así por ejemplo, hay un título específico sobre los órganos del concurso, y otro dividido en dos capítulos, uno dedicado al juez del concurso y otro a la administración concursal; hay, al igual que en la propuesta de anteproyecto de ley concursal de 1995, un título sobre la masa activa y otro sobre la masa pasiva; hay un título sobre el informe de la administración concursal; hay un Título propio para el pago de los créditos a los acreedores; y un Título sobre publicidad.

Esta nueva sistemática ha supuesto el traslado y la recolocación de muchas normas contenidas en títulos diferentes de la ley concursal. Entre muchos ejemplos significativos, en el título IV, dedicado a la masa activa, no sólo se incluye lo relativo a la composición de esa masa o lo relativo a la conservación de la misma, sino también las reglas generales de enajenación de los bienes y derechos que la componen, muchas de ellas ahora contenidas en el título sobre liquidación; el régimen de la reintegración de la masa, procedente del título sobre los efectos de la declaración de concurso; el régimen de la reducción de la masa; y la regulación de los créditos contra la masa, que se enumeraban en aquella parte de la ley que tenía por objeto la composición de la masa pasiva, incluidas las especialidades en caso de insuficiencia de la masa para hacer frente a dichos créditos, materia de la que se ocupaba el título dedicado a la conclusión del concurso.

Las normas concursales generales se integran en los doce primeros Títulos de este libro. Simultáneamente, se han excluido de estos títulos aquellas normas especiales que estaban dispersas por el articulado.

En el Título XIII se han agrupado, junto con el concurso de la herencia, las especialidades del concurso de aquel deudor que tenga determinadas características subjetivas u objetivas.

El libro II está dedicado a ese otro derecho de la crisis que es alternativo – y en ocasiones, previo- al derecho tradicional de la insolvencia. Este segundo libro se divide en cuatro títulos independientes: el primero, procedente del artículo 5 bis, tiene como objeto la comunicación de la apertura de negociaciones con los acreedores; el segundo, se ocupa de los acuerdos de refinanciación, cuyo episódico régimen, tan trabajosamente diseñado por el legislador, adquiere ese mínimo de unidad y autonomía que todos reclamaban; el tercero es el relativo a los acuerdos extrajudiciales de pago, cuya disciplina se ha añadido a la Ley concursal por la ley 14/2013, de 27 de septiembre, modificado por la ley 25/2015, de 28 de junio; y el último se ocupa de las especialidades del concurso extrajudicial de pagos. Se ha optado por mantener la terminología de esos nuevos instrumentos legales por ser la incorporada al anejo A del Reglamento (UE) 2015/848, del parlamento y del consejo, de 20 de mayo de 2015, sobre procedimientos de insolvencia.

En el libro III se incluye las normas de Derecho internacional privado que hasta ahora contenía el título IX de la Ley concursal. La razón de la creación de este último Libro se encuentra en el ya citado reglamento (UE) 2015/848. Este nuevo reglamento es de aplicación no sólo a los concursos de acreedores, sino también a los ‘procedimientos’ que el Texto refundido agrupa en el Libro II. Existen normas del Derecho Internacional privado de insolvencia, hasta ahora circunscritas al concurso de acreedores, que deberán aplicarse a los acuerdos de refinanciación y a los acuerdos extrajudiciales de pagos.

3. Reglamento (UE) 2015/848 del parlamento Europeo y del Consejo de 20 de mayo de 2015 sobre procedimientos de insolvencia

La nueva versión del Reglamento europeo conserva la estructura y el modelo normativo de la versión anterior (Reglamento 1346/2000). No obstante, introduce novedades significativas llamadas a satisfacer ciertas lagunas de regulación y a resolver algunas ambigüedades interpretativas que la aplicación práctica del texto vigente ha puesto de relieve.

Las novedades más importantes se pueden resumir en cinco ideas. El nuevo Reglamento: (1) extiende su ámbito de aplicación a los llamados procedimientos híbridos o pre concursales (básicamente para cubrir procedimientos de reestructuración de una empresa en situación de pre insolvencia, así como procedimientos en los que no se nombra ninguna institución de supervisión); (2) aclara el concepto de Centro de Intereses Principales (CIP o COMI, en el acrónimo inglés) y refuerza el control judicial de su localización, con el fin de prevenir localizaciones ficticias o artificiales, así como incorpora nuevas reglas para concretar el Estado miembro en el que un bien se considera situado ( Es decir, en relación con la competencia internacional para abrir un procedimiento de insolvencia, se introducen ciertas aclaraciones y reglas adicionales para facilitar la concreción del Estado miembro cuyos tribunales son competentes, así como para reducir las posibilidades de forum shopping).; (3) refuerza el papel del procedimiento principal en relación a los posibles procedimientos secundarios que se hayan podido abrir frente al mismo deudor, así mismo   se pretende corregir ciertas dificultades ligadas a los procedimientos secundarios, en particular para facilitar su coordinación con el procedimiento principal y no obstaculizar una eventual reestructuración del deudor.; (4) introduce reglas sobre información y publicidad de los procedimientos concursales dentro de la Unión Europea; y (5) añade un nuevo capítulo dedicado a los concursos de grupos de sociedades.

El nuevo Reglamento ha doblado prácticamente el número de artículos, pasa de 47 a 92, lo que da idea del alcance de su revisión. De hecho, la norma no se presenta como una simple modificación del Reglamento 1346/2000, sino como una “refundición”, como indica el propio título. El nuevo texto será aplicable a los procedimientos concursales que se abran con posterioridad al 26 de junio de 2017 (vid. Art. 84). Es cierto que esta vacatio puede parecer excesiva, pero hay que tener en cuenta que, pese a ser una norma de eficacia directa, la aplicación de algunos de sus preceptos requiere la introducción de normas de acompañamiento nacionales, lo que conllevará, en nuestro caso, más reformas de la Ley Concursal. Por otra parte, y en la medida en que muchas modificaciones son de naturaleza interpretativa, el nuevo texto, aún sin estar en vigor, ofrece un referente imprescindible para interpretar y aplicar el texto vigente.

4. Propuesta de Directiva para la armonización normativa de los Estados Miembros relativa a los procedimientos de insolvencia, reestructuración empresarial temprana y segunda oportunidad.

El día 22 de noviembre de 2016, la Comisión Europea presentó una propuesta de Directiva para la armonización normativa de los Estados Miembros relativa a los procedimientos de insolvencia, reestructuración empresarial temprana y segunda oportunidad.

Debido a un informe desfavorable del Banco Mundial en el 2015 en el que se resalta una serie deficiencias en el sistema de insolvencia europeo (duración de los procedimientos, divergencias normativas de los procedimientos de reestructuración e insolvencia entre los Estados Miembros, inexistencia de mecanismos tempranos de reestructuración etc) nace esta propuesta al amparo del Plan de Acción de la Unión del Mercado de Capitales y de Estrategia de Mercado Único, con el objetivo de ayudar a todas las empresas que operan en un único mercado de la Unión Europea y a las empresas que operan en diferentes Estados Miembros de manera simultánea, reduciendo las barreras a la inversión transfronteriza vinculadas a las diferencias de regulación en materia de reestructuraciones e insolvencias. La misma también busca la reducción del número de liquidaciones innecesarias de empresas viables, intentando maximizar el valor para los acreedores, los accionistas, los empleados y en última instancia a la economía en general. Asimismo nace con voluntad de aumentar las posibilidades de obtener soluciones de reestructuración transfronterizas que actualmente están  muy restringidas.

La Propuesta de Directiva nace también con la voluntad de asegurar que los empresarios y los negocios en dificultades financieras puedan buscar apoyo en soluciones de reestructuración tempranas que permitan salvaguardar la supervivencia de las empresas viables, buscando un marco de reestructuración lo más flexible y eficiente posible para ayudar a devolver a las mismas a su tráfico ordinario en condiciones adecuadas y de forma rápida.

Esta propuesta lo que busca, entre otros temas, es la idea de apoyar a los empresarios y a las pymes en las fases iniciales de creación de negocios, dado que en la actualidad el 50% de todos los negocios creados en la Unión Europea no superan los primeros cinco años de vida.

La propuesta de Real Decreto Legislativo por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal completo aquí: https://fileshare-emea.bm.com/dl/6Vz2quYRRN

José María Dutilh/Isaac Guijarro

LeQuid

Jose María Dutilh

Jose María Dutilh

Socio Director de la Firma de Abogados LeQuid, especializada en Derecho de los Negocios y de las Empresas Sociales, estoy plenamente convencido de que el desarrollo empresarial rentable y eficiente no sólo es compatible sino que necesita la ética empresarial. En la actualidad, desde LeQuid colaboro con empresarios que necesitan una segunda oportunidad a través de estos procesos; Apoyo legal en el día a día, Re emprendimiento socialmente responsable, Fusiones y Adquisiciones, Reestructuración y Refinanciación de empresas o Concurso de acreedores entre otros.

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