La Ley de Sociedades de Capital regula, en el Capítulo VII del Título XIV, las especialidades del órgano de administración en las Sociedades cotizadas. Posiblemente sea muy interesante también para las no cotizadas adoptar algunas medidas para mejorar la funcionalidad del Consejo y reducir la responsabilidad.

1. Composición del Consejo de Administración

1.1 Consejeros

Los consejeros se dividen en ejecutivos, dominicales e independientes (art. 529 duodecies):

a) Son consejeros ejecutivos los que, adicionalmente, desempeñan funciones de dirección, independientemente del vínculo jurídico que los una a la sociedad.

b) Son consejeros dominicales quienes posean una participación accionarial igual o superior a la considerada legalmente o por decisión de los socios como significativa o que hubieran sido designados por su condición de accionistas, aunque su participación accionarial no alcance dicha cuantía, así como quienes representen a accionistas de los anteriormente señalados.

c) Son consejeros independientes los que se eligen atendiendo a su capacitación profesional, solvencia y experiencia (desarrollados más adelante).

Los miembros del Consejo de Administración de una sociedad cotizada serán nombrados por la Junta General de Accionistas o, en caso de vacante anticipada, por el propio consejo por cooptación.

La propuesta de nombramiento o reelección de los miembros del Consejo de Administración corresponde a la Comisión de Nombramientos y Retribuciones, si se trata de consejeros independientes, y al propio consejo, en los demás casos (art. 529 decies LSC).

El plazo de duración del cargo será el establecido en los Estatutos, sin que pueda exceder de cuatro años. Los consejeros pueden ser reelegidos una o varias veces por periodos de igual duración máxima (art. 529 undecies LSC).

La composición tiene que ser diversa en género, experiencia y conocimiento.  En relación al género se debe procurar una composición equilibrada, lo que supone, en suma, que las personas de cada sexo no superen en ellos el 60% ni sean menos del 40% (DA 1ª LO 3/2007, para la igualdad efectiva de hombres y mujeres)[1].

1.2 Presidente

Por lo que respecta al Presidente del Consejo de Administración, será designado por el propio Consejo de entre sus miembros, previo informe de la Comisión de nombramientos y retribuciones.

El cargo de Presidente se puede limitar en estatutos separando el cargo de éste y el de consejero ejecutivo.

Cuando el cargo de Presidente y de consejero ejecutivo coincida en una misma persona, se deberán cumplir los siguientes requisitos (art. 529 septies LSC). Separación de cargos:

  1. Voto favorable de los dos tercios de los miembros del Consejo de Administración para la designación del Presidente.
  2. Nombramiento de un consejero coordinador de entre los consejeros independientes, con la abstención de los consejeros ejecutivos.

El consejero coordinador, estará facultado para solicitar la convocatoria del Consejo de Administración o la inclusión de nuevos puntos en el orden del día de un Consejo y dirigir, en su caso, la evaluación periódica del Presidente del Consejo de Administración.

2. Organización interna y normas de funcionamiento

 

El Consejo tiene que:

  • Aprobar su Reglamento de funcionamiento, publicarlo en la página web corporativa, inscribirlo en el Registro Mercantil e incorporarlo en la web de la CNMV (art. 528 y 529 LSC).
  • Constituir al menos dos comisiones consultivas: la Comisión de Auditoría y la Comisión de Nombramientos y Retribuciones[2] (art. 529 terdecies LSC).
  • Realizar una evaluación anual de su funcionamiento y el de sus comisiones y proponer un plan de acción para corregir las deficiencias ( 529 nonies LSC).
  • Cumplir con los deberes de diligencia y lealtad (arts. 225 a 229 LSC).

Uno de los aspectos más importantes de la reforma de la Ley de Sociedades de Capital por la Ley 31/2014 es la incorporación de la doctrina “business judgement rule” (art. 226 LSC)[3] que consiste en la exoneración de responsabilidad por las decisiones tomadas conforme a criterios de estrategia empresarial y cumpliendo los requisitos derivados del deber de diligencia (“duty of care”), es decir, que los Consejeros no son responsables por el riesgo estrictamente empresarial.

3. Mención especial a los consejeros independientes

 

La incorporación de Consejeros independientes es muy recomendable en todo tipo de sociedades. Los consejeros independientes no están vinculados con el equipo de gestión de la sociedad ni poseen acciones de control. Se caracterizan por su experiencia, competencia y prestigio. La incorporación de un consejero independiente puede dar un nuevo punto de vista al órgano de gobierno y mejorar la capacidad del consejo para desarrollar sus labores.

¿Qué valor puede aportar un Consejero independiente?

 

Aporta al Consejo la capacidad para examinar con distancia e imparcialidad la labor que desarrollan los directivos de la empresa, por lo que se recomienda que el número de consejeros independientes represente, al menos, la mitad del total[4].

Los Consejeros independientes son capaces de familiarizarse con las herramientas legales y los problemas de la sociedad rápidamente. Pueden estimular al resto de los miembros del órgano de administración e iniciar cualquier debate. Otros beneficios de contar con un Consejero independiente son:

  1. Conocimiento especializado.
  2. Experiencia cultural y tablas de líder.
  3. Opinión objetiva y no política.
  4. Mediador, neutralidad y coach de negocios.
  5. Negociación, compensación, incentivos y otros acuerdos ejecutivos.
  6. Credibilidad y reputación.
  7. Capacidad para resolver conflictos de intereses.

 Conclusiones

 

Poco a poco se ha ido definiendo cuál es la composición más equilibrada del Consejo de Administración de una sociedad cotizada. Dada la importante de este órgano, debe tener una composición estable para su mayor eficiencia. La designación o aumento del número de consejeros independientes se considerable muy favorable en el mercado y la confianza de los inversores será mayor cuanto mayor sea la reputación de los seleccionados. Por todo ello, las sociedades no cotizadas deberían incorporar progresivamente estas mejoras en su Gobierno Corporativo.

 

[1] El artículo 75 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombre establece la participación de las mujeres en los Consejos de administración de las sociedades mercantiles: “Las sociedades (…) procurarán incluir en su Consejo de administración un número de mujeres que permita alcanzar una presencia equilibrada de mujeres y hombres (…)

[2] Tienen algunas particularidades como la prohibición de que formen parte de ellas los consejeros ejecutivos y que sean presididas obligatoriamente por un consejero independiente (art. 529 quaterdecies LSC)

[3] Es decir, se incorpora un nuevo planteamiento en materia de deberes (y por ende responsabilidad) de los administradores sociales, de modo que se flexibiliza el deber de diligencia y toma posición central el deber de lealtad.

[4] Código de Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas (CNMV, febrero 2015).

 

Jose María Dutilh

Jose María Dutilh

Socio Director de la Firma de Abogados LeQuid, especializada en Derecho de los Negocios y de las Empresas Sociales, estoy plenamente convencido de que el desarrollo empresarial rentable y eficiente no sólo es compatible sino que necesita la ética empresarial. En la actualidad, desde LeQuid colaboro con empresarios que necesitan una segunda oportunidad a través de estos procesos; Apoyo legal en el día a día, Re emprendimiento socialmente responsable, Fusiones y Adquisiciones, Reestructuración y Refinanciación de empresas o Concurso de acreedores entre otros.

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