Es habitual que en la adopción de acuerdos sociales, aun cumpliendo los estatutos sociales, se incumpla un “Pacto Parasocial” o “Acuerdo de Socios” ,  ¿Cómo impugnar ese incumplimiento?

  1. Qué tipos de pactos parasociales y cuál es su naturaleza.

Los pactos parasociales estan relacionada con el principio de autonomía de la voluntad (artículo. 1255CC). Su validez está expresamente reconocida (artículo. 29 LSC) declarándose su inoponibilidad con carácter general. Asimismo, existen varios criterios de clasificación:

  • Subjetivo: diferenciando entre los pactos suscritos por algunos socios y los suscritos por todos los socios (omnilaterales).
  • Objetivo: diferenciando entre los pactos de relación en los que los socios tratan de regular sus relaciones, los pactos de atribución (normalmente de ventajas y obligaciones para la sociedad), y los pactos de organización y funcionamiento.
  1. Cuál es La eficacia de los pactos parasociales

El pacto parasocial, consiste en un contrato que tiene fuerza de ley entre las partes (artículo. 1091 CC)  . Sin embargo, en principio hay que acudir al derecho común para encontrar los remedios frente a al incumplimiento en un pacto de socios. Los socios disponen de las siguientes medidas:

2.1  Mecanismos resolutorios.

Podemos hacer referencia en este apartado a la resolución (artículo. 1124 CC) así como a la denuncia (propia de la sociedad civil, artículo 1705 CC). El primero de ellos, deriva de la naturaleza bilateral que permite escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de los daños así como el abono de los intereses en ambos casos. Por su parte, el derecho de denuncia  es posible únicamente cuando no se haya señalado término para la duración del contrato o no resulta éste de la naturaleza del negocio. Se tiene que llevar a cabo de buena fe y previa notificación al resto de socios, bien a través de acciones internas (in Extra) o externa (ad extra) 

2.2  Acción interna. Indemnización de daños y perjuicios.

Esta acción deriva del artículo 1101 CC estableciendo la indemnización de los daños y perjuicios causados por incurrir en dolo, negligencia y morosidad. En la práctica resulta innegable el derecho del socio perjudicado de verse resarcido por los daños sufridos si bien tiene que justificar la concurrencia del daño, su cuantificación y el nexo de causalidad.

No obstante, la mejor manera de prevenir el resarcimiento por incumplimiento es con la inclusión en el contrato de cláusulas penales (artículo 1152 y ss CC) que, en algunas ocasiones, son la única medida disuasoria al incumplimiento, No en vano, “la pena convencional, prevista en la cláusula penal, tiene la función liquidadora de los datos y perjuicios que haya podido producir el incumplimiento, sin que sea precisa la prueba de los mismo” (Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2009, 211/2009) http://supremo.vlex.es/vid/-57820004 y permiten fijar de antemano el importe de indemnización.

Por último, hay que tener presente que el hecho de incorporar una cláusula penal no priva la posibilidad de exigir el cumplimiento de lo pactado (artículo. 1124 CC) salvo que haya sido expresamente previsto en los pactos reservados (Artículo. 1153 CC).

2.3  Acción de cumplimiento

Lo más razonable es exigir el cumplimiento de lo pactado. Sin embargo, si no es posible se puede exigir el cumplimiento por algo equivalente subsidiariamente. En caso de sentencia de ejecución forzosa, esta podrá revestir distintas formas: condena a dar, hacer, dejar sin efecto una decisión, no hacer e incluso sustituir el acuerdo no adoptado por una decisión judicial.

Es decir, nos encontramos ante mecanismos de derecho común aplicables a los pactos parasociales.

  1. Los posibles escenarios en los que un pacto reservado pueda adquirir eficacia frente al ente societario (eficacia ad extra).

Si los pactos reconocen ventajas a favor de la sociedad, es decir, obligaciones de los socios a su favor, podrán ser invocados por ésta.

Dejando aparte el primer supuesto, si atendemos a los términos de la ley, esta niega la oposición de los pactos reservados al ente societario. No obstante, en los supuestos en los que las partes pertenecientes al pacto parasocial coinciden con la totalidad de los socios es razonable pensar que no es posible separar ámbito societario y extrasocietario. Históricamente, se han utilizado mecanismos para legitimar la impugnación de un acuerdo por vulneración de un pacto parasocial cuales han sido:

  • Ficción de existencia de una junta universal. Difícil de sostener esta postura por la dificultad probatoria además de que nada obsta para que una junta posterior revoque el acuerdo adoptado. Así nos lo muestran conocidas sentencias como “Caso Munaka” (véase STS de 26 de febrero de 1991 y 10 de febrero de 1992) donde el Tribunal Supremo consideraba que un pacto parasocial suscrito por todos los socios, constituía un acuerdo informal de Junta Universal, y por tanto resultaba vinculante a la sociedad .
  • Doctrina del levantamiento del velo: considerar a la sociedad como parte propia del contraro y no un tercero ajeno.
  • Doctrina del abuso del derecho.

Sin embargo, el Tribunal Supremo parece haber declarado la no oposición de los pactos parasociales cualquier que sea su naturaleza, porque según la Sentencia del Tribunal Supremos de 10 de diciembre de 2008 seguidas por las de 5 y 6 de marzo de 2009 en las que establece que “la mera infracción del convenio parasocial de que se trata no basta, por sí sola, para la anulación del acuerdo impugnado”.

  1. La denominada doctrina moderna y el régimen de No oposición que propugna

La tesis moderna impulsada especialmente por Cándido Paz-Ares  trata de justificar la oponibilidad a la sociedad de los pactos reservados. Para entender su formulación hay que hacer referencia al principio de inoponibilidad que se refiere, en definitiva, al principio de relatividad de los contratos (es decir, no se puede oponer un pacto a quien no es parte del mismo). Para que el pacto sea oponible tienen que cumplirse dos requisitos:

  • Que nos encontremos ante un pacto omnilateral (coinciden las partes del acuerdo social con las del acuerdo extrasocietario).
  • Que se alcance la misma protección por la vía del Derecho de Sociedades que a través del Derecho de Obligaciones

Conclusión

En principio, los incumplimientos en el pacto de socios dan derecho a los remedios entre partes reconocidos por el ordenamiento. Fundamentalmente, la acción de resolución o exigir el cumplimiento más los daños y perjuicios que ocasionen, en su caso. No obstante, cuando los pactos prevean atribuciones a  la sociedad, su incumplimiento podrá invocarse para la impugnación de un acuerdo. Por último, cuando existe identidad de los socios que suscribieron el acuerdo y los socios de la sociedad en el momento del incumplimiento, será posible impugnar el acuerdo reconduciéndolo o sustentándolo en la causa de impugnación recogida en el artículo. 204.1 LSC: “son impugnables los acuerdos… que lesionen el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros”.

 


Creado y publicado por LeQuid, the J.Dutilh Business Law Firm.


Jose María Dutilh

Jose María Dutilh

Socio Director de la Firma de Abogados LeQuid, especializada en Derecho de los Negocios y de las Empresas Sociales, estoy plenamente convencido de que el desarrollo empresarial rentable y eficiente no sólo es compatible sino que necesita la ética empresarial. En la actualidad, desde LeQuid colaboro con empresarios que necesitan una segunda oportunidad a través de estos procesos; Apoyo legal en el día a día, Re emprendimiento socialmente responsable, Fusiones y Adquisiciones, Reestructuración y Refinanciación de empresas o Concurso de acreedores entre otros.

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